Das Oberlandesgericht Karlsruhe sprach am 9. Dezember 2014 das Urteil aus, dass eine einbehaltene Barsicherheit vom Auftraggeber auszuzahlen ist, sobald eine Gewährleistungsbürgschaft als Alternative angenommen wurde (8 U 165/13).
Sicherheitseinbehalt kann gegen eine Gewährleistungsbürgschaft ausgetauscht werden
Nach § 17 Nr. 3 VOB/B (2002) kann der Auftragnehmer die Art der Sicherheit auswählen und eine Sicherheit durch eine andere ersetzen. Folglich ist es rechtens, den Sicherheitseinbehalt durch eine Gewährleistungsbürgschaft auszutauschen.
Im verhandelten Fall blieb der Unternehmerin als Sicherheit für die Gewährleistungsverpflichtung die Wahl zwischen einer Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 % der ihr zustehenden Gesamtvergütung oder einem Einbehalt von 5 % des Schlussrechnungsbetrages, beides einschließlich Mehrwertsteuer.
Bürgschaft sichert Anspruch auf Auszahlung der einbehaltenen Barsicherheit
Durch die Bürgschaft erreichte die Unternehmerin gegenüber der Auftraggeberin einen Anspruch auf Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes. Zwar wird die Bürgschaftserklärung erst nach dem Eingang des Sicherheitseinbehaltes beim Auftragnehmer gültig, dennoch ist das Austauschrecht der Sicherheiten wirksam.