Der Bundesgerichtshof entschied in einem Urteil vom 22. Januar 2015 (VII ZR 120/14), dass Vertragsklauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages unwirksam sind, wenn sie Gewährleistungsansprüche bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung des Auftraggebers in Höhe von 8 % der Auftragssumme durch Bürgschaften sichern. Begründung: Dies beteilige den Auftragnehmer.
Unangemessene Benachteiligung führt zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede
Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofes liegt eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers vor, wenn die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers dazu führen, dass der Auftragnehmer für einen erheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus eine Sicherheit durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft zu leisten hat, um die Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers zu erfüllen.
Aufgrund dieser Benachteiligung wird die Sicherungsabrede gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. Zum einen erfolgt die Schlusszahlung nach Belieben des Auftraggebers, zum anderen wird der Anspruch des Auftragnehmers auf Umwandlung der Vertragserfüllungsbürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft hinausgezögert. Darüber hinaus würde die Sicherungsabrede in Nr. 6.1 BVB in Verbindung mit Nr. 34.6 ZVB und Nr. 6.2 BVB eine Übersicherung des Auftraggebers für Gewährleistungsansprüche zur Folge haben.
Akzessorietätsprinzip: Inanspruchnahme des Bürgen ist zu unterlassen
Der Bürge kann sich aufgrund der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede auf die Einrede des Hauptschuldners berufen, dass der Gläubiger die Inanspruchnahme des Bürgen zu unterlassen hat. Basis hierfür ist das Akzessorietätsprinzip, laut dem der Bürge nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner. Die Verpflichtung zur Rückgabe der Bürgschaft entsteht zu dem Zeitpunkt, in dem auch die Vertragserfüllungsbürgschaft im Rahmen einer Umwandlung in eine Gewährleistungsbürgschaft zurückzugeben ist.