Bei der sogenannten Ausfallbürgschaft (auch Schadlos- bzw. Schadloshaltensbürgschaft genannt) handelt es sich um eine Sonderform der Bürgschaft. Der Bürge kann die Inanspruchnahme der Bürgschaft zunächst abwehren. Erst wenn der Gläubiger nachweisen kann, dass die Zwangsvollstreckung des Schuldners erfolglos war, muss der Bürge für dessen noch offene Verbindlichkeiten einstehen.
Einrede der Vorausklage: Dem Bürgen zum Vorteil, dem Gläubiger zum Nachteil
Bei einer Ausfallbürgschaft kann der Bürge von seinem Recht auf die „Einrede der Vorausklage“ Gebrauch machen und so zunächst verhindern, dass er für den Schuldner einstehen muss. Die Einrede der Vorausklage ist im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) wie folgt festgehalten:
(1) Der Bürge kann die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen. Stirbt der Hauptschuldner, so kann sich der Bürge nicht darauf berufen, dass der Erbe für die Verbindlichkeit nur beschränkt haftet.
(2) Der Bürge verliert eine Einrede nicht dadurch, dass der Hauptschuldner auf sie verzichtet.
Erst wenn der Gläubiger den Nachweis erbringt, dass eine erfolglose Zwangsvollstreckung beim Hauptschuldner durchgeführt worden ist, muss der Bürge seiner Verpflichtung nachkommen, die noch offenen Verbindlichkeiten des Schuldners zu übernehmen.
Da diese Nachweispflicht mit einem erheblichen zeitlichen und finanziellen Aufwand verbunden ist, erklären sich heutzutage kaum Gläubiger bereit, eine Ausfallbürgschaft als Bürgschaftsform anzuerkennen. Stattdessen fordern sie in der Regel mindestens eine modifizierte bzw. eingeschränkte Ausfallbürgschaft, bei der vertraglich klar definiert ist, ab welchem Ereignis oder Zeitpunkt (zum Beispiel Zahlungseinstellung des Hauptschuldners oder Eröffnung des gerichtlichen Vergleichs- oder Konkursverfahrens) von einem Ausfall gesprochen werden kann und die Ausfallbürgschaft tatsächlich greift.
Bürge kann bei einer Ausfallbürgschaft nicht direkt in Anspruch genommen werden
Im Gegensatz zur selbstschuldnerischen Bürgschaft hat der Gläubiger bei einer Ausfallbürgschaft nicht das Recht, den Bürgen direkt in Anspruch zu nehmen, wenn der Schuldner seine Verbindlichkeiten nicht erfüllt. Dies ist ein weiterer Grund, warum eine Ausfallbürgschaft von Gläubigern nur selten akzeptiert wird.