Gewährleistungsbürgschaften sind ein wichtiger Bestandteil von Werkverträgen, insbesondere im Bauhandwerk. Sie verschaffen dem Auftraggeber die Sicherheit, dass für Mängel, die eventuell nach Auftragserfüllung eintreten, finanziell aufgekommen wird. Das gilt vor allem für den Fall, wenn der Auftragnehmer insolvent wird. Die Kosten für die Beseitigung der Mängel werden dann von einem Bürgen getragen. Gewährleistungsbürgschaften werden oft auch als Mängelansprüchebürgschaften bezeichnet. Beide Begriffe stehen demzufolge für denselben Sachverhalt.

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Was ist eine Gewährleistungsbürgschaft?

Die Gewährleistungsbürgschaft sichert dem Auftraggeber die Behebung entstandener Mängel nach Auftragserfüllung ab. Somit wird sichergestellt, dass eventuell auftretende Ansprüche auch dann noch bedient werden, wenn der Auftragnehmer Insolvenz angemeldet hat. Dabei übernimmt ein Bürge – entweder ein Kreditinstitut oder ein Versicherer – sämtliche innerhalb der Gewährleistungsfrist auftretenden Mängel in Höhe der zu stellenden Gewährleistungsbürgschaft. Dokumentiert wird diese Bürgschaft über eine entsprechende Bürgschaftsurkunde.

Eine Gewährleistungsbürgschaft stellt eine leistungsstarke Alternative zum Sicherheitseinbehalt des Auftraggebers dar und ist somit ein wichtiger Bestandteil von Werkverträgen. Solche Verträge beinhalten eine sogenannte Sachmängelhaftung des ausführenden Unternehmens, die besagt, dass nach erfolgter Werkabnahme und innerhalb der Gewährleistungsfrist auftretende Sachmängel vom Auftragnehmer zu dessen Kosten beseitigt werden müssen. Der Auftraggeber kann sich gegen das Risiko, dass der Auftragnehmer dieser Pflicht nicht nachkommen kann, durch die Forderung einer Gewährleistungsbürgschaft absichern.

Gewährleistungsbürgschaft ist für den Insolvenzfall des Auftragnehmers sinnvoll

Eine Gewährleistungsbürgschaft spricht den Auftragnehmer nicht von der gesetzlich geregelten Beseitigung etwaiger Mängel frei, sondern ist vielmehr für den Fall einer Insolvenz des Auftragnehmers vorgesehen.

Wozu werden Gewährleistungsbürgschaften benötigt?

Eingerüsteter Rohbau eines Hauses

Beim Hausbau sichert die Gewährleistungsbürgschaft die Ansprüche der Bauherren nach erfolgter Werkabnahme ab.

Für alle Kaufverträge und Werkverträge – dazu zählen auch Bauverträge – gilt laut Bürgerlichem Gesetzbuch (BGB) die Sachmängelhaftung des Herstellers bzw. Verkäufers. Dieser ist verpflichtet, die Sache bei Abnahme frei von Sachmängeln, also gemäß der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit zu übergeben (§ 434 Abs. 1 BGB). Falls dies nicht der Fall ist, müssen die Mängel im Nachhinein beseitigt werden (§ 439 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 437 Abs. 1 BGB). Bei meist geltendem Werkvertragsrecht bestehen ähnliche Bestimmungen (§§ 631 ff., insbesondere 633, 634, 634a, und 635 BGB), die allerdings durch spezifische Klauseln, welche im Teil B der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/B) festgehalten sind, ergänzt bzw. modifiziert werden. so zum Beispiel:

1Leistungen die schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt werden, hat der Auftragnehmer auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen. 2Hat der Auftragnehmer den Mangel oder die Vertragswidrigkeit zu vertreten, so hat er auch den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. 3Kommt der Auftragnehmer der Pflicht zur Beseitigung des Mangels nicht nach, so kann ihm der Auftraggeber eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen und erklären, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen werde (§ 8 Absatz 3).

Um dem Risiko vorzubeugen, dass der Auftragnehmer seiner Pflicht zur Mängelbeseitigung aufgrund einer Insolvenz nicht nachkommen kann, ist es bei Bauverträgen mittlerweile üblich, dass Auftraggeber auf eine Gewährleistungssicherheit bestehen. Diese beträgt meist 5 % des Auftragsvolumens. Der Betrag wird bis zum Ende der Gewährleistungsfrist zurückgehalten.

Aus finanziellen Gründen ist es zu empfehlen, diesen Gewährleistungseinbehalt gegen eine Gewährleistungsbürgschaft einzutauschen. Denn nach Aushändigung einer Bürgschaftsurkunde kann der Auftragnehmer vom Auftraggeber die Auszahlung der vollen Rechnungssumme verlangen und somit seinen finanziellen Spielraum vergrößern.

Wie funktioniert eine Gewährleistungsbürgschaft?

Bei der Gewährleistungsbürgschaft bürgt ein Dritter (Versicherung oder Bank) für den Fall, dass der Auftraggeber seine Verpflichtung aus Mängelansprüchen nicht erfüllen kann. Im Falle einer Versicherungslösung hat der Auftraggeber mit dem Versicherer eine sogenannte Kautionsversicherung abgeschlossen. In einem solchen Vertrag ist Folgendes geregelt:

  • Höhe des Bürgschaftsrahmens
  • Höhe des Versicherungsbeitrages (= Kosten für die Gewährleistungsbürgschaft)
  • Gegebenenfalls ob Sicherheiten gestellt werden müssen

Wenn der Vertrag geschlossen ist, kann der Auftragnehmer vom Versicherer die Bürgschaftsurkunde anfordern und diese seinem Auftraggeber aushändigen. Im Anschluss an die Aushändigung der Urkunde kann der Auftragnehmer die Auszahlung der gesamten Rechnungssumme vom Auftraggeber fordern.

Wie hoch muss eine Gewährleistungsbürgschaft sein?

Die Gewährleistungsbürgschaft stellt sicher, dass der Bürge bei Insolvenz des Auftragnehmers durch die Eventualhaftung der gesetzlichen Nachbesserungspflicht nachkommen muss. Dabei richtet sich die Höhe der Gewährleistungsbürgschaft nach dem Sicherheitseinbehalt, welcher üblicherweise 5 % der Auftragssumme beträgt. Abweichend davon kann es auch andere individuelle Regelungen geben. Der Bundesgerichtshof hat allerdings bei höheren Prozentsätzen entschieden, dass solche Vereinbarungen unwirksam sind, insbesondere wenn sie in den AGB stehen.

Ein Sicherheitseinbehalt darf nur vereinbart werden, wenn dem Auftragnehmer die Möglichkeit gegeben wird, diesen durch eine Gewährleistungsbürgschaft abzulösen. Diese Möglichkeit einer Gewährleistungsbürgschaft ist in Teil B der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen vorgesehen:

Wenn im Vertrag nichts anderes vereinbart ist, kann Sicherheit durch Einbehalt oder Hinterlegung von Geld oder durch Bürgschaft eines Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden, sofern das Kreditinstitut oder der Kreditversicherer

  1. in der Europäischen Gemeinschaft oder
  2. in einem Staat der Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder
  3. in einem Staat der Vertragsparteien des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen zugelassen ist.

Demnach darf die Gewährleistungsbürgschaft nicht auf eine bestimmte Zeit begrenzt oder „auf erstes Anfordern“ ausgestellt sein. Zudem muss die Bürgschaft schriftlich unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage abgegeben werden.

Welche Kosten fallen für eine Gewährleistungsbürgschaften an?

Geld und Taschenrechner

Die Kosten für eine Gewährleistungsbürgschaft fallen je nach Versicherung unterschiedlich aus.

In der Regel bieten Versicherer keine Verträge für einzelne Bürgschaften an, sondern einen Bürgschaftsrahmen, für den ein jährlicher Beitrag fällig wird. Ausnahme sind besonders hohe zu versichernde Geldsummen. Hier ist dann auch der Abschluss einer Einzelbürgschaft möglich.

Die Kalkulationen der Versicherungsbeiträge fallen von Versicherer zu Versicherer teils sehr unterschiedlich aus. Manche Versicherer erheben unabhängig von der Bonität immer den gleichen Beitrag. Allerdings muss eine gewisse Bonität stets gegeben sein, da unter diesem Bonitätslimit keine Angebote mehr verfügbar sind. Andere Versicherer wiederum haben sehr individuelle und an den gewünschten Bürgschaftsrahmen angepasste Lösungen im Angebot. Dabei wird auch die Bonität des Kunden stärker in die Beitragsberechnung einbezogen. Im Vergleich zu Pauschalangeboten kann dies zu günstigeren oder schlechteren Konditionen führen.

Beispielsprämie für einen Bürgschaftsrahmen

  • Rahmen für Gewährleistung: 100.000 Euro
  • Jahresprämie: 1.100 Euro
  • Kosten für die Ausstellung von Bürgschaftsurkunden: in der Regel keine

Da der Vertragspartner für den Bürgen (Versicherung oder Bank) der Auftragnehmer ist, trägt dieser auch die Kosten für die Gewährleistungsbürgschaft. Sollte der Auftraggeber bereit sein, dem Auftragnehmer diese Kosten zu erstatten, ist das immer eine individuelle Vereinbarung zwischen den beiden Parteien.

Bei einer Gewährleistungsbürgschaft handelt es sich übrigens um eine Finanzdienstleistung. Aus diesem Grund sind die Beiträge befreit von der Umsatzsteuer und Versicherungssteuer. Zudem können die Kosten für die Gewährleistungsbürgschaft in der Steuererklärung als Unternehmenskosten geltend gemacht werden.

Wie gestalten sich die Laufzeit, Verjährung und Rückgabe einer Gewährleistungsbürgschaft?

Gewährleistungsbürgschaften können zwar befristet oder unbefristet ausgestellt werden, allerdings richtet sich die tatsächliche Laufzeit aufgrund ihrer Akzessorietät nach den gesetzlich geregelten Verjährungsfristen für Sachmängel. Grundsätzlich ist die Gewährleistung von Sachmängeln innerhalb der Gewährleistungsfrist im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) gesetzlich geregelt. Diese Bestimmungen werden zusätzlich durch spezielle Regelungen im Teil B der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/B) ergänzt. Somit beginnt die Verjährungs- bzw. Gewährleistungsfrist laut § 13 VOB/B nach erfolgter Abnahme der Leistung und beträgt nach dem BGB fünf Jahre, wohingegen sie nach der VOB/B lediglich vier Jahre beträgt.

Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren

  1. vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht,
  2. in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und
  3. im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.

1Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber seine Leistung zum Zeitpunkt der Abnahme frei von Sachmängeln zu verschaffen.

Auftraggeber sollten die erbrachten Leistungen vor Ablauf der Gewährleistungsfrist gründlich begutachten und dem Auftragnehmer entsprechende Mängel umgehend schriftlich mitteilen, um eine Verjährung der Mängelansprüche zu verhindern. Der Auftragnehmer ist nun nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B verpflichtet, sämtliche innerhalb der Gewährleistungsfrist hervortretende und auf vertragswidrige Leistung zurückzuführende Mängel auf seine Kosten zu beheben. Aufgrund der rechtzeitig schriftlich eingereichten Beschwerde wird eine neue Verjährungsfrist von zwei Jahren in Gang gesetzt:

2Der Anspruch auf Beseitigung der gerügten Mängel verjährt in 2 Jahren, gerechnet vom Zugang des schriftlichen Verlangens an, jedoch nicht vor Ablauf der Regelfristen nach Absatz 4 oder der an ihrer Stelle vereinbarten Frist. 3Abnahme der Mängelbeseitigungsleistung beginnt für diese Leistung eine Verjährungsfrist von 2 Jahren neu, die jedoch nicht vor Ablauf der Regelfristen nach Absatz 4 oder der an ihrer Stelle vereinbarten Frist endet.

Das Recht auf Einbehalt der Gewährleistungsbürgschaft durch den Auftraggeber gilt nur während des jeweiligen Gewährleistungszeitraums. Danach ist der Auftraggeber zur Rücksendung der Bürgschaft verpflichtet. Diese Herausgabepflicht besteht auch nach erfolgreicher Inanspruchnahme des Bürgen seitens des Auftraggebers. Mit Rückgabe der Originalbürgschaft endet ebenfalls die Verpflichtung des Auftragnehmers gegenüber dem Bürgen.

Wichtig

Der Auftragnehmer muss den Auftraggeber zur Rücksendung der Bürgschaft auffordern. Nur dann ist ein Verzug und damit einhergehend ein Regress wegen eventueller Kosten für die Bürgschaft nach Ablauf der Gewährleistungsfrist möglich.